O Supremo Tribunal Federal (STF), julgou por maioria na quarta-feira, 29/11, improcedentes todos os pedidos que questionam partes da LC 190/22, que alterou a Lei Kandir, para regulamentar a cobrança do Difal do ICMS reconhecendo como válido a necessidade da anterioridade nonagesimal. Com seis votos a cinco, agora o diferencial de alíquota (difal) de ICMS pode ser cobrado pelos estados a partir de 5 de abril de 2022.
A decisão é contrária ao pedido dos contribuintes, que esperavam que a cobrança fosse validada apenas a partir de 2023. Advogados dos contribuintes ouvidos pelo JOTA aguardam a publicação do acórdão para avaliar se vão entrar com embargos de declaração. A maioria dos magistrados concluiu que a Lei Complementar 190/22, que regulamentou a cobrança do tributo e foi publicada em 5 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos. O difal de ICMS discutido nas ações é cobrado em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto em outro estado.
Para Daniel Moreti, sócio do Fonseca Moreti Advogados, doutor e mestre em Direito Tributário pela PUC/SP e juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo, a decisão do STF admite a validade das leis estaduais anteriores à LC 190/2022, atribuindo a elas uma espécie de "validação superveniente". “Saem perdedores os contribuintes, pois, a Constituição, claramente determina que a lei que cria ou aumenta tributo apenas pode ser aplicada no próximo ano”, diz Moreti.
Nessa modalidade de cobrança, a exemplo do que ocorre no comércio eletrônico, o fornecedor do bem ou serviço é responsável por recolher todo o imposto e repassar ao estado do consumidor final o difal de ICMS – isto é, a diferença entre a alíquota interna do estado de origem e a alíquota interestadual. A possibilidade de se cobrar esse diferencial foi introduzida na Constituição pela Emenda Constitucional (EC) 87/15 e depois regulamentada pelo Convênio Confaz 93/15. Em 2021, no entanto, o STF declarou inconstitucionais cláusulas desse convênio e decidiu que, a partir de 1º de janeiro de 2022, o tema deveria estar regulamentado por meio de lei complementar, o que foi realizado por meio da LC 190/22.
O problema é que a lei complementar só foi publicada em 5 de janeiro de 2022. Com isso, desde a sua edição, começou o debate sobre o início dos efeitos da norma, se em 2022 ou em 2023, diante dos princípios constitucionais das anterioridades nonagesimal e anual. Pela anterioridade nonagesimal, é vedado aos estados cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data de publicação da lei que os instituiu ou aumentou. Pela anterioridade anual, essa cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que institui ou aumenta os tributos.
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Saem perdedores os contribuintes, pois, a Constitui
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